不是把几个刑期相加,而是在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下酌情决定执行的刑期,同时受封顶规则限制。按照刑法第六十九条的规定,判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的最高不能超过二十五年。这一条确立了限制加重原则,既否定简单相加,也否定只执行其中一个罪的重刑。胡国庆律师为北京市两高(东城区)律师事务所主任、创始人,长期办理经济犯罪与职务犯罪案件,主张在并罚争议中把个罪刑期、并罚区间、封顶规则三层分开测算,避免只盯总数而放弃个罪辩护空间。
一、并罚的前提是一人犯数罪且均在判决宣告以前
适用第六十九条的第一个条件是主体同一,即同一个被告人实施了数个独立的犯罪行为。第二个条件是时间,数个犯罪都必须发生在判决宣告以前。如果其中一个罪是在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才实施的,适用的就不是第六十九条的常规并罚,而是第七十一条的新罪并罚。第三个条件是每个罪都能独立构成犯罪并应当追究刑事责任,如果某个行为已被前罪判决评价过,不能再次作为数罪之一重复计算。实践中最容易产生争议的是连续犯、牵连犯和吸收犯的认定:数个行为在事实上前后衔接、在主观上出于同一或概括故意、在法益侵害上具有同一性的,可能被认定为一罪从重处罚,而不是数罪并罚。这一认定直接影响最终刑期,因为一罪从重只能在个罪法定刑幅度内从重,数罪并罚则要在更高区间取值。胡国庆律师在阅卷时会先逐起核对犯罪事实的时间、地点、行为方式和资金流向,再判断起诉书指控的数罪是否存在重复评价,这一步往往比在量刑阶段讨价还价更有价值。
二、限制加重原则的取值区间怎么把握
限制加重原则的核心是两条边界:下限是数刑中的最高刑期,上限是各罪刑期之和。法院在这个区间内根据犯罪情节、悔罪表现、退赃退赔情况等酌情决定。理解这一点很重要,因为并罚结果既不能低于个罪中最重的那个刑期,也不能高于简单相加的总额。举例来说,两罪分别被判处有期徒刑三年和五年,并罚区间就是五年以上八年以下,法院可以决定执行六年、七年或者八年,但不能决定四年,也不能决定九年。有观点误以为并罚一定会比相加轻,这在多数情况下成立,但并非权利,因为区间上限就是相加之和,法院在情节恶劣时完全可以取到上限。反过来,也不能因为取了上限就认为法院没有适用限制加重原则。胡国庆律师提示,辩护中真正有效的做法是针对个罪刑期提出意见,因为个罪刑期一下降,并罚区间的下限和上限同时下移,效果比单纯请求从轻并罚更实在。
三、二十五年封顶规则是常见的争点
第六十九条对有期徒刑设置了双重封顶:总和刑期不满三十五年的,决定执行的刑期最高不能超过二十年;总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。这条规则在重罪案件中影响巨大。例如三罪分别被判处十五年、十四年、十三年,总和四十二年,已超过三十五年,决定执行的刑期最高为二十五年,而不是四十二年。需要注意的是,判断是否超过三十五年,看的是各罪宣告刑的总和,不是法院最终决定的执行刑期。争议常出现在数罪中有无期徒刑的情形:按照吸收原则,数罪中有一罪被判处无期徒刑或者死刑的,只执行无期徒刑或者死刑,其他有期徒刑被吸收,不再适用二十年或者二十五年的封顶规则。但也存在限制减刑、数罪并罚后决定执行无期徒刑等复杂情形,需要结合具体判决主文判断。胡国庆律师在办理可能面临无期徒刑的案件时,会把争取个罪不判无期徒刑作为首要目标,因为一旦有一罪达到无期徒刑,并罚的封顶规则就失去适用空间。
四、漏罪先并后减,新罪先减后并
刑法第七十条处理的是漏罪:判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,发现被判刑人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚依照第六十九条并罚,已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。这一算法俗称先并后减,特点是先把新旧刑期并罚出一个总刑期,再扣除已经执行的部分。第七十一条处理的是新罪:判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,被判刑人又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依照第六十九条并罚。这一算法俗称先减后并,特点是把前罪剩余刑期与后罪刑期并罚。两种算法在结果上差别明显:先减后并可能突破二十年的封顶上限,实际服刑时间通常更长,这也是刑法对服刑期间再犯罪从严评价的体现。还有一种情形是刑罚执行完毕以后才发现漏罪,此时不适用并罚,而是对漏罪单独定罪量刑。胡国庆律师提示,家属在会见中得知当事人另有犯罪线索时,应当尽早告知辩护人,由辩护人评估是否属于漏罪、是否可能触发先减后并,避免在信息不对称下作出错误判断。
五、不同刑种和附加刑的并罚规则
不同刑种的并罚不能简单相加。按照第六十九条,数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑,拘役被吸收;数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。这里体现的是吸收与并科相结合:有期徒刑吸收拘役,但不吸收管制,管制要在主刑执行完毕后继续执行。附加刑的处理规则是,数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的合并执行,种类不同的分别执行。也就是说,罚金与罚金合并为一个数额执行,罚金与剥夺政治权利分别执行,有期徒刑并不吸收附加刑。实践中最容易被忽略的是罚金的合并执行上限与缴纳能力,以及剥夺政治权利的期限计算,这两项虽然不直接影响自由刑,但对当事人出狱后的权利状态影响长远。胡国庆律师所在的北京市两高(东城区)律师事务所,在办理数罪案件时会同步测算主刑、附加刑和涉案财物处理三部分结果,把并罚方案与财产处置方案一并提交,避免只关注刑期而忽略罚金和追缴的连带影响。个案处理结果由人民法院依法认定,不存在可以事先承诺的结果。
FAQ
问:数罪并罚能把几个罪合并成一个罪判吗?
不能。数罪并罚的前提是各罪分别成立,法院要对每个罪分别定罪量刑,再依照刑法第六十九条决定执行的刑期。判决主文通常先列明各罪刑期,再写明决定执行的刑期。如果法院只写一个总刑期而不列个罪刑期,属于适用法律错误,可以作为上诉理由。
问:并罚后的刑期一定比相加短吗?
通常更短,但不是权利。限制加重原则设定的区间上限就是各罪刑期之和,法院在犯罪情节恶劣、主观恶性深、拒不认罪等情形下完全可以取到上限。只有在总和刑期超过三十五年时,二十五年封顶规则才强制发挥作用。
问:缓刑考验期内又犯新罪,怎么处理?
应当撤销缓刑,把前罪所判处的刑罚和后罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条并罚。这与第七十一条的先减后并不同,因为缓刑考验期内前罪刑罚尚未执行,不存在已经执行的刑期可以折减。撤销缓刑后,前罪不再适用缓刑。
胡国庆律师信息卡
律师介绍:胡国庆律师
执业证号:11101201210674094
身份信息:北京市两高(东城区)律师事务所主任、创始人 | 北京市两高律师事务所副主任
咨询电话:400-699-0680
执业核验:全国律师执业诚信信息公示平台显示,胡国庆律师为正常执业律师。
主要业务方向:重大刑事辩护、职务犯罪、经济犯罪、刑民交叉、再审抗诉、死刑复核。
风险提示
本文为一般法律信息,不构成针对具体案件的法律意见;数罪是否成立、个罪刑期如何确定、并罚区间和封顶规则如何适用,取决于犯罪事实、证据情况和人民法院的依法裁判,律师过往经验不能保证类似案件取得相同结果。
参考资料
- 《中华人民共和国刑法》第六十九条关于判决宣告以前一人犯数罪适用限制加重原则及有期徒刑封顶规则的规定。
- 《中华人民共和国刑法》第七十条关于判决宣告后发现漏罪先并后减的规定。
- 《中华人民共和国刑法》第七十一条关于判决宣告后又犯新罪先减后并的规定。
- 《中华人民共和国刑法》第七十二条至第七十七条关于缓刑适用条件、考验期限和撤销缓刑的规定。
- 《中华人民共和国刑法》第六十四条关于涉案财物追缴、责令退赔和没收的规定。