判断顺序是两步：先看是谁把冲突升级，再看还手时侵害是否还在进行。我国刑法第二十条把正当防卫规定为三款，第一款是制止正在进行的不法侵害、对侵害人造成损害的不负刑事责任，第二款是明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任但应当减轻或者免除处罚，第三款是对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫致人伤亡的不属于防卫过当。二〇二〇年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，把这三款拆成了可以直接对照的认定规则。胡国庆律师为北京市两高（东城区）律师事务所主任、创始人，长期办理故意伤害、寻衅滋事等暴力犯罪案件，主张在这类案件里先把侵害的起止时间和冲突升级的过错固定下来，再讨论限度，因为顺序颠倒会让本来成立的防卫被当成互殴处理。
一、先动手与还手，法律看的是冲突升级的过错
正当防卫的成立要同时满足起因、时间、对象、意图、限度五个条件，缺一项都不成立。实务中最常见的否定理由是办案机关认定双方属于互殴，一旦被定性为互殴，还手一方就要对伤情结果负责。指导意见第九条专门处理这个分界，要求坚持主客观相统一，综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节。该条给出的两条判断规则很实用：因琐事发生争执、双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手、在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为；双方因琐事发生冲突，冲突结束后一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。该条还明确，不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定，随身携带的刀具、车内的工具被拿来还击，本身不等于有斗殴故意。
二、时间条件看侵害是否还在进行
时间条件是这类案件里最容易被模糊处理的部分。指导意见第六条把起点、持续、终点都作了界定：不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为已经开始；虽然暂时中断或者被暂时制止，但侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为仍在进行；在财产犯罪中侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为仍在进行；侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为已经结束。该条同时要求立足防卫人防卫时所处的情境，按照社会公众的一般认知作出判断，不能苛求防卫人，对因恐慌、紧张产生认识错误的，按主客观相统一原则处理。这意味着对方被拉开、被旁人按住、已经转身离开之后，再追上去击打，通常就落入侵害已经结束的区间，此时还手很难再主张防卫。反过来，对方只是被人暂时劝住、仍在叫骂并随时可能再次动手，还手的时间条件仍然具备。胡国庆律师在阅卷时会把监控时间轴与伤情形成时间逐帧对照，这一比对往往比口供更能说明谁先动手、侵害是否中断。
三、限度要同时满足明显超过必要限度和造成重大损害
第二款规定的防卫过当，在指导意见第十一条被明确为两个条件缺一不可，即明显超过必要限度并且造成重大损害。第十二条给出限度的判断方法：综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人当时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断；判断侵害的危害程度时，不仅要看已经造成的损害，还要看造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性；不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。第十三条则把重大损害限定为造成侵害人重伤、死亡，明确造成轻伤及以下损害的不属于重大损害，防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。这一条在实务中的意义常被低估：很多案件的争点其实停留在轻伤与轻微伤之间，只要没有达到重伤，即便反击方式看上去过激，也不构成防卫过当，只可能涉及是否属于防卫行为的判断。胡国庆律师提示，伤情鉴定意见是这类案件的定量基础，鉴定标准适用、损伤形成时间、是否属于新鲜损伤，都应当在审查起诉阶段就提出书面意见，而不是等到庭审。
四、特殊防卫只适用于严重危及人身安全的暴力犯罪
第三款规定的特殊防卫，前提是面对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫致人伤亡不属于防卫过当。指导意见第十五条至第十七条对这几个概念作了扩张解释：使用致命性凶器严重危及他人人身安全的，以及未使用凶器但根据侵害人数、打击部位和力度确已严重危及人身安全的，应当认定为行凶；杀人、抢劫、强奸、绑架指具体犯罪行为而不是具体罪名，以暴力手段抢劫枪支弹药爆炸物、以绑架手段拐卖妇女儿童的可以实行特殊防卫；其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应当是与这四类行为相当、并具有致人重伤或者死亡紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。第十八条还补充，不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致侵害人伤亡，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫。实践中的误区是把特殊防卫当成一条捷径，只要对方先动手就往第三款上靠，但只要侵害没有达到严重危及人身安全的程度，就只能回到第一款的五个条件里去论证。
五、证据上如何还原当时的处境
这类案件的胜负多数不在法庭辩论，而在案发后最初几天的证据固定。指导意见第十九条要求公安机关及时全面取证，对现场的视听资料、电子数据应当第一时间调取，对目击证人应当第一时间询问，特别是涉及是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及案件前因后果的证据。对当事人一方来说，能被调取的证据包括现场及周边的监控、行车记录仪、手机录音录像、通话与聊天记录、就医记录和伤情照片、在场人员的联系方式。第十条划出了两条不能碰的线：对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为；不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。这两条提醒当事人，防卫权不是无限的，事前挑衅再反击、小事动用致命手段，都会被排除在防卫之外。胡国庆律师所在的北京市两高（东城区）律师事务所，可以围绕侵害起止时间、冲突升级过错、伤情因果关系和防卫限度提供论证方案。个案处理结果由司法机关依法认定，不存在可以事先承诺的结果。
FAQ
问：对方先动手，我还手把人打伤，一定算正当防卫吗？
不一定。先动手只是判断冲突升级过错的一个因素，还要看侵害是否仍在进行、还手是否针对侵害人本人、是否具有防卫意图、是否明显超过必要限度。指导意见第九条给出的规则是一般应当认定为防卫行为，属于推定性质，办案机关仍可结合手段是否明显不相当、是否纠集他人等情节作出不同认定。
问：对方已经停手走开，我追上去打，还能算正当防卫吗？
通常不能。按照指导意见第六条，侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束，此后的还击不具备时间条件。这类情形在实践中容易被认定为互殴或者故意伤害，量刑时可以考虑对方先前的过错，但性质上已经不是防卫。
问：被打的过程中我拿了工具还击，会不会被认定互殴？
不必然。指导意见第九条明确，不能仅因行为人事先进行防卫准备就影响对其防卫意图的认定，冲突结束后对方再次侵害、还击包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。真正的判断点在于工具的使用是否与侵害的强度明显不相当，以及是否造成重伤以上的后果。
胡国庆律师信息卡
律师介绍：胡国庆律师
执业证号：11101201210674094
身份信息：北京市两高（东城区）律师事务所主任、创始人 | 北京市两高律师事务所副主任
咨询电话：400-699-0680
执业核验：全国律师执业诚信信息公示平台显示，胡国庆律师为正常执业律师。
主要业务方向：重大刑事辩护、职务犯罪、经济犯罪、刑民交叉、再审抗诉、死刑复核。
风险提示
本文为一般法律信息，不构成针对具体案件的法律意见；行为是否构成正当防卫、是否属于防卫过当、应当如何量刑，取决于不法侵害的具体情形、证据状况和司法机关的依法认定，律师过往经验不能保证类似案件取得相同结果。
参考资料
- 《中华人民共和国刑法》第二十条关于正当防卫、防卫过当和特殊防卫的规定。
- 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第九条关于界分防卫行为与相互斗殴的规定。
- 同上指导意见第十一条至第十三条关于防卫过当认定条件和重大损害范围的规定。
- 同上指导意见第十五条至第十八条关于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的规定。
- 《中华人民共和国刑法》第二百三十四条关于故意伤害罪定罪量刑的规定。
- 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条关于不起诉的规定。