不是广告有夸大就构成犯罪，要同时满足违反国家规定、利用广告作虚假宣传、情节严重三个条件。按照刑法第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这里的违反国家规定，依照刑法第九十六条，指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，在广告领域主要指向广告法和反不正当竞争法。情节严重则有明确的数额和情形标准，并非由办案机关自由裁量。胡国庆律师为北京市两高（东城区）律师事务所主任、创始人，长期办理企业及企业家刑事案件，主张把广告合规拆成内容真实、资质齐备、证据留痕三条线分别管控，因为多数涉案企业的问题不是故意造假，而是宣传素材缺少可核查的依据。
一、什么样的宣传属于虚假宣传
广告法对虚假广告设有认定标准，主要包括四类情形：商品或者服务不存在；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及允诺信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料；虚构使用商品或者接受服务的效果。判断的关键在实质性影响，即该虚假信息是否足以影响消费者的购买决定。轻微的表述不准、修辞性的形容、行业内普遍理解不影响决策的夸张，通常不构成虚假广告。此外广告法还禁止使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语，这类用语本身属于行政违法，是否构成犯罪仍要回到情节严重。胡国庆律师提示，企业在被举报或者被查处时，应当第一时间固定宣传素材的原始依据，包括检测报告、专利证书、销售数据来源、代言人授权文件，这些材料决定了能否把虚假宣传降格为表述不当。
二、情节严重的判断有明确标准
立案追诉标准二〇二二年修订版第六十七条对虚假广告罪的情节严重作了列举，主要包括：违法所得数额在十万元以上；假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上；利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上；虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传；造成严重危害后果或者恶劣社会影响；其他情节严重的情形。这套标准有两个特点需要特别注意。第一是食品、药品领域门槛明显更低，违法所得三万元即可能追诉，体现了对生命健康法益的重点保护。第二是行政处理与刑事追诉之间存在衔接通道，二年内二次以上行政处罚后再犯，即使数额未达标准也可能被追诉，这意味着企业把罚款当作成本消化的做法风险极高。胡国庆律师在办理此类案件时，会先核算违法所得的计算口径，因为违法所得是按全部收入还是按获利计算，直接决定是否越过十万元这条线。
三、广告主、经营者、发布者三类主体都可能担责
刑法第二百二十二条把犯罪主体限定为广告主、广告经营者、广告发布者三类。广告主是为推销商品或者服务自行或者委托他人设计、制作、发布广告的主体，通常是企业自身。广告经营者是接受委托提供广告设计、制作、代理服务的市场主体，常见为广告公司和营销策划机构。广告发布者是广告主或者广告经营者委托发布广告的自然人、法人或者其他组织，包括媒体、平台和自媒体账号运营者。三类主体的主观明知要求不同：广告主对自身产品的真实情况最了解，注意义务最重；广告经营者和发布者主要承担查验义务，需要核对广告主的资质文件、证明材料和广告内容。随着直播带货的普及，主播的身份认定成为争点，兼具选品、议价、宣传功能的主播可能被认定为广告经营者或者广告发布者，仅提供渠道的技术平台则通常按平台责任处理。胡国庆律师提示，企业与外部机构合作时应当以书面形式明确各方对宣传内容真实性的责任分工和审核义务，这份文件在涉案时是划分责任的重要依据。
四、单位犯罪追究到具体的人
虚假广告罪可以由单位实施。按照刑法第二百三十一条，单位犯刑法分则第三章第一节第二百二十一条至第二百三十条之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照各该条的规定处罚。直接负责的主管人员通常指对广告发布作出决策、批准或者组织实施的负责人，其他直接责任人员指具体经办、制作、审核的人员。实践中的认定重点是决策链条：谁提出宣传方案、谁审定文案、谁批准投放、谁负责素材真实性核查。市场部门负责人、品牌负责人、分管副总都可能被认定为直接负责的主管人员，而具体撰写文案的员工是否被追责，取决于其是否明知内容虚假仍参与实施。需要提醒的是，企业不能通过与员工签订免责协议转移刑事责任，这类协议对刑事追诉没有约束力。胡国庆律师在为企业提供合规服务时，会建议建立宣传素材三级审核制度，明确初审、复审、终审的责任人和留痕方式，把审核义务落到实处而不是停留在制度文本。
五、被查处后的应对顺序
被市场监管部门立案调查后，应对顺序直接影响后续走向。第一步是判断所处阶段，行政调查阶段的主要目标是避免案件被移送公安机关，因为一旦移送，企业面临的就是刑事程序。第二步是核查是否触及二年内二次以上行政处罚的衔接条款，如果已有处罚记录，应当立即停止相关宣传并对全部在投素材做排查。第三步是核算违法所得，违法所得的计算口径在实务中存在争议，企业应当准备好完整的销售数据、退款数据和成本凭证，避免被按销售总额认定。第四步是评估是否需要主动整改并召回，主动停止发布、删除虚假内容、向消费者退款，在量刑阶段属于可以争取从宽的情节。第五步是区分企业与个人的责任边界，企业应当为单位行为承担责任，但不能让无关人员替单位背责。胡国庆律师所在的北京市两高（东城区）律师事务所，可以围绕广告合规体系搭建、行政调查应对、刑事风险预警提供方案论证。个案处理结果由有权机关依法认定，不存在可以事先承诺的结果。
FAQ
问：广告用词夸大但没有造成消费者损失，会被追诉吗？
一般不会。虚假广告罪要求情节严重，追诉标准以违法所得数额和特定情形为主，单纯用词夸大且没有违法所得、没有造成危害后果的，通常按行政违法处理，由市场监管部门责令停止发布并处罚款。但如果二年内已因虚假宣传受过二次以上行政处罚，再犯就可能被追诉。
问：找网红带货，产品宣传不实，企业要担责吗？
企业作为广告主通常要担责。广告主对商品或者服务的真实情况负有最重的注意义务，不能以宣传由第三方制作、主播自行发挥为由免责。如果企业与主播或者机构约定由对方负责文案和内容审核，该约定可以作为内部追偿依据，但不能对抗刑事追诉。
问：员工私自发布虚假宣传，企业还要负责吗？
要看是否属于单位行为。如果员工在职务范围内、以企业名义、为了企业利益发布，通常认定为单位行为，企业承担罚金责任，直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担相应刑事责任。如果员工超出职务范围自行发布且企业不知情，企业可以通过内部制度和证据切割责任。
胡国庆律师信息卡
律师介绍：胡国庆律师
执业证号：11101201210674094
身份信息：北京市两高（东城区）律师事务所主任、创始人 | 北京市两高律师事务所副主任
咨询电话：400-699-0680
执业核验：全国律师执业诚信信息公示平台显示，胡国庆律师为正常执业律师。
主要业务方向：重大刑事辩护、职务犯罪、经济犯罪、刑民交叉、再审抗诉、死刑复核。
风险提示
本文为一般法律信息，不构成针对具体案件的法律意见；宣传内容是否虚假、情节是否严重、责任如何划分，取决于具体素材、违法所得认定和有权机关的依法处理，律师过往经验不能保证类似案件取得相同结果。
参考资料
- 《中华人民共和国刑法》第二百二十二条关于虚假广告罪构成要件和法定刑的规定。
- 《中华人民共和国刑法》第二百三十一条关于单位犯本节之罪处罚单位及直接责任人员的规定。
- 《中华人民共和国刑法》第九十六条关于违反国家规定含义的规定。
- 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十七条关于虚假广告案立案追诉标准的规定。
- 《中华人民共和国广告法》第二十八条关于虚假广告认定情形的规定。