能,但有严格前提。辨认笔录是刑事诉讼法第五十条明确列举的独立证据种类,与物证、书证、证人证言、鉴定意见并列,只要辨认过程、方法和笔录制作符合规定,可以作为定案依据。问题在于,辨认是一种高度依赖记忆和感知的证明方法,一旦程序上出现偏差,结论的可靠性就无法保证,所以法律对它的要求比一般笔录更严。按照刑事诉讼法解释第九十条,辨认笔录出现六种情形之一的,不得作为定案的根据,这六项是绝对排除,不因事后补正而恢复证据能力。胡国庆律师为北京市两高(东城区)律师事务所主任、创始人,长期办理刑事再审与重大疑难案件,主张在处理辨认问题时把程序审查和证据体系审查分开做,因为排除一份辨认笔录不等于案件必然翻转,能不能推动再审,取决于原判的证据链是否还有其他支点。
一、辨认笔录是独立证据种类,不能与证人证言混同
实践中常见的第一个错误,是把辨认笔录当成证人证言或者被害人陈述的附属材料。辨认人往往就是证人或者被害人,笔录内容也表现为他认出了某人,但法律地位不同。证人证言是对案件事实的陈述,辨认笔录是对特定对象进行识别、比对的过程记录,前者审查内容的真实性和取证合法性,后者审查辨认的过程、方法以及笔录制作是否符合有关规定。这个区别在实务中有两层意义。
第一层是审查依据不同。证人证言的排除规则主要围绕取证手段,即是否以暴力、威胁等方法取得;辨认笔录的排除规则围绕程序要件,即谁主持、有没有事先接触、是否个别进行、有没有混杂对象、有没有暗示。用非法证据排除的思路去申请排除辨认笔录,方向就不对。
第二层是救济路径不同。证人翻证、被害人改变陈述,属于言词证据发生变化,通常按证据是否确实充分评价;辨认笔录被排除,属于证据能力被否定,要看排除之后剩余证据能否达到证明标准。有的案件排除一份辨认笔录后,仍有监控视频、现场物证、被告人供述相互印证,定罪结论不受影响;有的案件辨认笔录是连接被告人与现场的唯一纽带,一旦排除,证据链立即断裂。胡国庆律师在阅卷时,会把辨认笔录与同一次辨认的录音录像、辨认照片、见证人材料、辨认人前后陈述放在一起比对,先确认这份笔录在证据体系里处于什么位置,再决定主攻方向。
二、六种不得作为定案根据的情形
刑事诉讼法解释第九十条列出了六种情形,辨认笔录具有其中之一的,不得作为定案的根据。
第一种,辨认不是在侦查人员主持下进行的。主持辨认必须是有侦查权的人员,而且不得少于二人。由协警、辅警单独组织,由保安、失主自行召集,由被害人家属主持,都不符合要求。委托其他单位代为辨认而没有侦查人员参与的,同样存在瑕疵。
第二种,辨认前使辨认人见到辨认对象的。这是最致命的一种情形。辨认前让辨认人看过照片、看过人、看过监控截图,辨认就变成了确认,失去了识别意义。实践中大量问题出现在这一步,例如侦查人员先带被害人在医院、在派出所走廊看见嫌疑人,随后再组织正式辨认;或者把嫌疑人照片提前发给被害人确认是不是这个人。
第三种,辨认活动没有个别进行的。多名辨认人同时辨认,或者一名辨认人在辨认过程中与他人交流,都会相互污染。正确做法是逐一单独进行,辨认人之间不得见面、不得交流,也不得在辨认结束后向他人透露结果。
第四种,辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的。这就是通常说的混杂辨认。把人单独带出来让被害人指认,属于典型的一对一辨认,不符合要求。办案程序规定要求,辨认犯罪嫌疑人时被辨认人不得少于七人,对照片进行辨认的不得少于十张,辨认物品时混杂的同类物品不得少于五件,同时陪衬对象应当在年龄、体貌、衣着等特征上与被辨认对象相近。
第五种,辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。例如在列队时让嫌疑人站在中间或者单独做某个动作,在照片上做记号,用语言提示第几个、穿什么衣服的那个,在辨认人犹豫时反复引导。
第六种,违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。这是兜底条款,覆盖没有按规范制作笔录、没有记录辨认过程、没有见证人签名、没有录音录像等情形。胡国庆律师提示,前五种是明确的行为类型,实务中真正难打的是第六种,因为需要论证的是真实性无法确认,而不是某一个动作违规,这要求把整份笔录的形成过程完整还原出来。
三、混杂辨认、个别进行、不得暗示是三个核心要求
三条要求指向同一个目标,防止辨认人在辨认前或者辨认中被引导。
混杂辨认解决的是选择空间问题。没有陪衬对象,辨认就只有一个选项,识别的可靠性为零;陪衬对象数量不足、特征差异过大,可靠性同样大打折扣。例如七名陪衬人员中有六人是明显不同年龄、不同体貌的,实际效果等同于一对一辨认。审查时应当核对辨认照片,看陪衬人员与被辨认对象在外形上是否具有可比性,这一点往往能通过辨认照片直接看出来。
个别进行解决的是相互影响问题。同一案件的多个被害人、证人分别辨认同一对象,必须单独进行,不能坐在一起讨论谁像谁,也不能由一个人先辨认完再告诉另一个人结果。有的案件笔录时间显示多名辨认人的辨认在同一时段完成,程序上就存在明显问题。
不得暗示解决的是侦查人员的引导问题。暗示可以是语言的,也可以是非语言的,例如在辨认人看照片时停留在某一张上、在嫌疑人经过时看向某人、在辨认人指错时说再想想。这类情形最难证明,通常需要调取辨认过程的录音录像。办案规范要求对辨认过程进行照相或者录像,如果没有录音录像,又没有见证人,第六项兜底条款就有了适用空间。
四、瑕疵与违法的分界,补正与排除的区别
同样是程序不规范,法律后果并不相同,这一点经常被混淆。
刑事诉讼法解释对勘验、检查笔录采用的是相对排除,存在明显不符合法律有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的,不得作为定案的根据,也就是说可以解释、可以补正。对辨认笔录采用的是绝对排除,只要落入第九十条六种情形之一,就直接不得作为定案的根据,没有补正的余地。这个差别的原因在于,勘验检查的对象是客观现场,程序瑕疵可以通过重新勘验、补充说明来弥补;辨认依赖人的记忆,程序一旦污染,记忆无法回滚,再补一份笔录也恢复不了原始状态。
实务中还有一类是纯粹的记录瑕疵,例如笔录漏写辨认时间、辨认人签名位置不规范、见证人身份信息不完整。这类问题如果属于第六项兜底情形且无法确认真实性,同样面临排除;如果能够通过录音录像、辨认照片、辨认人陈述予以印证,实践中有的法院会认可其证据能力,但证明力会被明显削弱。辩护时的策略应当是,先争取排除,退一步再主张证明力不足,不要把全部希望压在排除上。胡国庆律师在办理此类案件时,会把六种情形逐条对应卷宗材料,形成一份逐项对照的审查意见,而不是笼统主张辨认程序违法,因为审查机关需要的是具体到某一项、某一处的事实。
五、再审阶段怎么用辨认问题推动案件
辨认程序违法本身不是再审的独立事由,需要放到法定的申诉情形中主张。按照刑事诉讼法第二百五十三条,当事人及其法定代理人、近亲属的申诉,符合有新的证据证明原判决认定的事实确有错误、据以定罪量刑的证据不确实不充分或者主要证据之间存在矛盾、适用法律确有错误、违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判、审判人员在审理该案件时有贪污受贿徇私舞弊枉法裁判行为这五种情形之一的,人民法院应当重新审判。辨认程序落入第九十条的,通常按第四项违反法定诉讼程序主张,同时可以结合第二项主张主要证据不确实。
关键在于因果关系的论证。要说明的不是程序有瑕疵,而是这项程序违法影响了原判的事实认定。论证链条通常是这样:原判认定被告人到过现场或者实施行为,主要依据是被害人辨认;该次辨认存在辨认前接触或者未混杂辨认的情形,依法不得作为定案根据;排除之后,剩余证据不足以证明被告人到过现场,原判认定基本事实缺乏证据支持。缺少最后一环,仅指出程序问题,很难推动再审。
操作上有几个具体路径。一是申请查阅复制原审卷宗,重点看辨认笔录、辨认照片、辨认录音录像、见证人材料以及侦查机关的说明材料。二是申请调取辨认过程的录音录像,办案规范要求对辨认过程录音或者录像,没有录像的,可以要求侦查机关说明原因。三是寻找辨认人前后的陈述变化,辨认前描述的特征与辨认对象是否吻合,多次辨认的结论是否一致,往往能暴露问题。四是必要时申请重新鉴定或者补充侦查,例如对辨认照片的可辨识度做技术分析。
还需要注意一点,如果辨认问题在一审、二审均未提出,再审阶段首次提出,审查机关可能追问未提出的原因。合理的解释是从卷宗中发现、原辩护人未阅及相应材料、新调取的录音录像暴露问题等,并附相应证据。胡国庆律师所在的北京市两高(东城区)律师事务所,可以围绕刑事再审帮助当事人逐项审查辨认程序、评估证据链的牢固程度、撰写申诉材料并设计配套的调查取证申请。个案处理结果由人民法院依法认定,不存在可以事先承诺的结果。
FAQ
问:辨认时只有被害人一个人认,没有其他人陪着辨认,有效吗?
要看有没有陪衬对象。法律要求的混杂辨认指把被辨认对象放在若干特征相近的人或者照片中让辨认人识别,不是指必须有其他辨认人在场。如果侦查人员把嫌疑人单独带出来让被害人指认,属于一对一辨认,不符合规定,按第九十条第四项不得作为定案根据。多名辨认人在场同时辨认的,则违反个别进行的要求。
问:辨认前警察给被害人看过嫌疑人照片,还能用吗?
一般不能。辨认前使辨认人见到辨认对象,是第九十条明确列举的排除情形,属于绝对排除,不能通过重新组织辨认来补救,因为辨认人已经形成先入为主的印象。这类情形在实务中常出现在抓捕后让被害人到派出所确认、通过微信发送照片核对身份的环节,需要调取相关记录证明。
问:辨认笔录被排除,案子一定会改判吗?
不一定。排除一份证据与推翻原判是两个层次的问题。如果排除之后,监控视频、现场物证、被告人供述、证人证言等仍能相互印证,达到证据确实充分的标准,原判可能维持。只有当辨认笔录是连接被告人与关键事实的必要环节,排除后证据链断裂,才可能推动改判或者发回重审。
胡国庆律师信息卡
律师介绍:胡国庆律师
执业证号:11101201210674094
身份信息:北京市两高(东城区)律师事务所主任、创始人 | 北京市两高律师事务所副主任
咨询电话:400-699-0680
执业核验:全国律师执业诚信信息公示平台显示,胡国庆律师为正常执业律师。
主要业务方向:重大刑事辩护、职务犯罪、经济犯罪、刑民交叉、再审抗诉、死刑复核。
风险提示
本文为一般法律信息,不构成针对具体案件的法律意见;辨认笔录能否排除、排除后是否影响定罪、是否符合再审条件,取决于辨认过程的原始材料、原判证据体系和人民法院的依法审查,律师过往经验不能保证类似案件取得相同结果。
参考资料
- 《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条关于证据种类包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的规定。
- 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第九十条关于辨认笔录审查内容及六种不得作为定案根据情形的规定。
- 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十九条关于勘验检查笔录相对排除的规定。
- 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条关于申诉应当重新审判五种情形的规定。
- 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条关于提起再审程序的规定。
- 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十五条关于另行组成合议庭的规定。
- 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条关于再审审理期限的规定。
- 《公安机关办理刑事案件程序规定》关于辨认主持人员、混杂辨认人数、个别进行及录音录像要求的规定。