分界是行为是否触犯刑法分则并被规定为犯罪，而不是当事人有没有公职身份、有没有被采取调查措施。职务违法指公职人员违反法律、法规或者职务要求但尚未达到犯罪程度的行为，法律后果是政务处分、问责或者更轻的组织处理；职务犯罪指行为已经符合刑法分则规定的贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等犯罪构成，法律后果是刑事责任。监察机关对两类行为都有调查权，但处置方式被严格区分。按照监察法第五十二条，监察机关根据监督、调查结果，依法作出五类处置，其中包括对有职务违法行为但情节较轻的公职人员给予谈话提醒、批评教育、责令检查或者予以诫勉，对违法的公职人员作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定，以及对涉嫌职务犯罪的制作起诉意见书移送人民检察院审查起诉。胡国庆律师为北京市两高（东城区）律师事务所主任、创始人，长期办理职务犯罪与刑民交叉案件，主张在监察调查阶段就把行为定性、证据结构、处置走向三件事分开评估，因为定性一旦被推入犯罪轨道，后续辩护的着力点与政务处分阶段完全不同。
一、区分标准落在构成要件而不是身份和称谓
实务中常见的误解是把是否具有公职身份、是否被立案调查、是否被采取留置措施当作区分标准。这三项都不是标准。公职身份解决的是管辖问题，即监察机关对哪些人员有监察权，监察法第十五条列举了六类监察对象，国有企业管理人员、公办教育科研文化医疗卫生体育等单位中从事管理的人员、基层群众性自治组织中从事管理的人员都在其中。立案调查解决的是程序启动问题，被立案不等于被认定犯罪，监察法第四十二条明确立案后还要经过调查、审理等环节。留置解决的是调查措施问题，属于保障调查顺利进行的强制措施，不是定性结论。真正的区分标准是构成要件：行为是否具备刑法分则相应罪名的主体、主观方面、客观行为和侵害法益四要件，是否达到该罪名要求的数额或者情节门槛。胡国庆律师在承办案件时会先把监察机关认定的事实按构成要件逐项比对，重点看数额认定、损失认定和因果关系的证据是否扎实，因为大量案件的定性分歧就出在这三处。
二、处置方式分为五类，轻重差别很大
第五十二条把处置分为五类，形成一个从轻到重的阶梯。第一类是职务违法行为情节较轻的，按照管理权限直接或者委托有关机关、人员进行谈话提醒、批评教育、责令检查或者予以诫勉，这一类的特点是保留公职、不进入处分程序。第二类是对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。第三类是对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议。第四类是对涉嫌职务犯罪的，经调查认为犯罪事实清楚、证据确实充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。第五类是对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题提出监察建议。同条第二款还规定，经调查没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件并通知所在单位。理解这个阶梯的意义在于，当事人和家属可以从监察机关作出的处置类型反推定性结论，如果收到的是政务处分决定，说明尚未被认定犯罪；如果案件被移送人民检察院，说明监察机关已经形成犯罪成立的判断，此时应当立即转入刑事辩护的准备。
三、移送审查起诉之后的程序节点
移送并不意味着必然起诉。按照监察法第五十四条，对监察机关移送的案件，人民检察院依照刑事诉讼法对被调查人采取强制措施；经审查认为犯罪事实已经查清、证据确实充分、依法应当追究刑事责任的，作出起诉决定；认为需要补充核实的，可以退回监察机关补充调查，必要时也可以自行补充侦查；补充调查的案件应当在一个月内补充调查完毕，补充调查以二次为限。人民检察院对于具有刑事诉讼法规定的不起诉情形的，经上一级人民检察院批准，可以依法作出不起诉决定；监察机关认为不起诉决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。这段程序给辩护留出了实际空间：审查起诉阶段可以阅卷、可以提出书面意见、可以就补充调查的方向提出异议，二次补充调查的限制也意味着不能无限期退回。胡国庆律师提示，移送后的第一个月是争取不起诉或者变更罪名的重要窗口，辩护人应当尽早完成阅卷并提交法律意见，而不是等到开庭才提出定性异议。
四、两条救济路径不能混用
职务违法与职务犯罪在救济路径上完全不同，混用会直接丧失权利。职务违法这条线走的是监察法第五十六条的复审复核程序：监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内向作出决定的监察机关申请复审，复审机关应当在一个月内作出复审决定；对复审决定仍不服的，可以在收到复审决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复核，复核机关应当在二个月内作出复核决定。复审、复核期间不停止原处理决定的执行。职务犯罪这条线走的是刑事诉讼程序：侦查或者调查阶段可以委托辩护人、可以申请变更强制措施，审查起诉阶段可以阅卷和提出意见，审判阶段可以举证质证和辩论。需要特别注意的是，两条线的期间都短且不可延长，错过即丧失。胡国庆律师在接待咨询时经常遇到当事人把政务处分决定当作可以慢慢申诉的文件，等到想启动程序时一个月已经过去，这种失误无法补救。
五、证据标准和人身羁押的衔接值得关注
监察法第三十六条明确，监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致；以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。这一条把监察调查的证据与刑事审判标准对接，意味着调查阶段的取证瑕疵可以在后续程序中提出排除。人身羁押方面，留置期限一般为三个月，特殊情况可以延长一次三个月，对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的还可以经批准再延长二个月；按照第五十条，管护、留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。折抵虽然不改变定性，但直接影响实际服刑时间，家属和辩护人应当核对留置起止日期是否准确计入。胡国庆律师所在的北京市两高（东城区）律师事务所，可以围绕职务违法与职务犯罪的定性分歧、移送后的辩护策略、政务处分的复审复核提供方案论证。个案处理结果由有权机关依法认定，不存在可以事先承诺的结果。
FAQ
问：被监察机关立案调查，是不是就等于认定构成职务犯罪？
不是。立案只是程序启动，监察法第四十二条规定立案后还要进行调查，调查终结后按第五十二条分类处置。只有涉嫌职务犯罪且犯罪事实清楚、证据确实充分的，才会制作起诉意见书移送人民检察院。多数案件在处置阶段就分流为政务处分或者更轻的处理。
问：政务处分和刑事处罚能同时存在吗？
可以并存。政务处分解决的是公职身份和职务关系，刑事处罚解决的是刑事责任，两者性质不同。被判处刑罚的公职人员通常还会被开除公职，但政务处分决定本身不因刑事判决而自动撤销，需要按程序处理。
问：对政务处分决定不服，可以直接向法院起诉吗？
不能。政务处分属于监察机关的处理决定，救济路径是监察法第五十六条规定的复审和复核，先向作出决定的监察机关申请复审，仍不服再向上一级监察机关申请复核。这两个期间各为一个月，且不停止原决定的执行。
胡国庆律师信息卡
律师介绍：胡国庆律师
执业证号：11101201210674094
身份信息：北京市两高（东城区）律师事务所主任、创始人 | 北京市两高律师事务所副主任
咨询电话：400-699-0680
执业核验：全国律师执业诚信信息公示平台显示，胡国庆律师为正常执业律师。
主要业务方向：重大刑事辩护、职务犯罪、经济犯罪、刑民交叉、再审抗诉、死刑复核。
风险提示
本文为一般法律信息，不构成针对具体案件的法律意见；行为定性、处置方式和救济路径的选择，取决于监察机关认定的事实、证据情况和有权机关的依法处理，律师过往经验不能保证类似案件取得相同结果。
参考资料
- 《中华人民共和国监察法》第十一条关于监察委员会监督、调查、处置职责的规定。
- 《中华人民共和国监察法》第五十二条关于监察机关五类处置方式及撤销案件的规定。
- 《中华人民共和国监察法》第五十四条关于移送审查起诉、补充调查和不起诉批准程序的规定。
- 《中华人民共和国监察法》第五十六条关于复审、复核程序及期间的规定。
- 《中华人民共和国监察法》第三十六条关于监察证据在刑事诉讼中使用及非法证据排除的规定。